El artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que “el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución”. El Tribunal Supremo entendió que la retribución de los administradores debe constar con certeza en los estatutos, y que ello exigía:
Precisión en la determinación del sistema retributivo.
Determinación exacta del porcentaje en caso de que la retribución consistiera en una participación en los beneficios.
En el caso de que la retribución consistiera en una asignación fija, deberán consignarse los criterios que permitan determinarlo sin ningún margen de discrecionalidad.
El propio Tribunal Supremo rechaza la posibilidad de compatibilizar la condición de miembro del órgano de administración con la de personal de alta dirección y que entiende que, en tales casos, la condición mercantil de administrador absorbe la condición laboral de alto directivo.
Tribunal Supremo también venía entendiendo que el requisito de cobertura estatutaria era exigible para todos consejeros que ejercieran funciones ejecutivas por delegación del consejo.
A partir de aquí, se cuestiona la deducibilidad a efectos del Impuesto sobre Sociedades de la remuneración pagada al administrador social cuando, por carecer de cobertura estatutaria, se consideraba no conforme al ordenamiento mercantil. La Inspección tributaria, y los tribunales de justicia, han venido calificando las retribuciones que carecían de cobertura estatutaria como liberalidades, esto es, como gasto no deducible en el Impuesto sobre Sociedades.
El artículo 15 de la nueva Ley Impuesto de Sociedades, cuando relaciona los gastos no deducibles, incluye en la letra e), relativa a los donativos y liberalidades, un inciso que aclara que «no se entenderán comprendidos en esta letra e) las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad».
Parece entenderse ahora que ya no son liberalidades no deducibles aquellas retribuciones de los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras de carácter laboral.
Algunos autores entienden que aquí se incluyen las funciones ejecutivas propias de la alta dirección ya sean las propias de una relación laboral ordinaria como de una relación mercantil, con total independencia de que gocen o no de cobertura estatutaria. Y se afirma incluso que la finalidad de la norma es atajar la calificación como gasto no deducible de las retribuciones que responden a una prestación de servicios incuestionable del administrador.
Así las cosas, parece resultar que, cuando el órgano de administración adopte la forma de consejo, la legalidad de la retribución de aquellos consejeros que ejerzan funciones ejecutivas, no requerirá su constancia en estatutos cuando exista el contrato a que se refiere el artículo 249 de la LSC.
Seguirá siendo necesaria la cobertura estatutaria de las retribuciones a administradores en órganos de administración simple (administrador único, solidario o mancomunado), si bien las retribuciones pagadas a esos administradores por el ejercicio de funciones ejecutivas no podrán ser calificadas como liberalidad para denegar su deducibilidad a efectos fiscales.
Seguirá siendo también necesaria la cobertura estatutaria de las retribuciones pagadas a los consejeros que no desarrollan funciones ejecutivas, y podría determinar su calificación como liberalidad no deducible.
Es importante destacar que, cuando la remuneración tiene carácter mercantil, nada parece impedir que quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
