La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Pontevedra, por sentencia de veintiuno de junio de dos mil dieciocho, cuyo ponente es don Javier Romero Costas, ante un recurso de apelación presentado por el abogado Pablo Lois, del despacho Lois Carrera Abogados, S.L.P, acoge, en relación a la existencia o no de caducidad de la acción de nulidad, los fundamentos de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018.

De este modo, la Audiencia aplica una interpretación del Art. 1301 del C. Civil en la que el “dies a quo” desde el que comienza a correr el término cuatrianual de caducidad es el de su agotamiento o extinción en los casos de error o dolo. Por lo tanto, en el caso de los swaps, el momento del agotamiento es cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, toda vez que no existen prestaciones fijas sino liquidaciones variables, a favor de uno u otro contratante en cada momento, en función de la evolución de los tipos de interés.

En virtud de este criterio, la Audincia de Pontevedra, estima la apelación dadas las fechas de finalización de los productos (2021 y 2022) y liquidación última consiguiente, dejando sin efecto la resolución desestimatoria recurrida que acogía la excepción de caducidad opuesta por la entidad financiera demandada (CaixaBank SA).

En relación con la concurrencia de error por vicio del consentimiento y el efectivo y exigible deber de información, necesario en este tipo de contratos, la Audiencia, se pronuncia de la siguiente forma a la hora de valorar la complejidad de los productos anulados: “lo que comportan es una pluralidad de situaciones en torno al efectivo coste último y de desvinculación derivado de los mismos en determinadas situaciones diversas, riesgos y costes repercutibles, lo que conlleva un deber acentuado de información que no se proporcionó, tal y como se sigue de lo manifestado por los empleados del banco demandado, cuyas declaraciones advierten de una facilitación de la misma insuficiente, por limitada a solo la situación última al margen de otras como la bajada de tipos o la repercusión de una voluntad de desvinculación del mismo.”

A la hora de valorar la insuficiencia de la documentación contractual, la Audiencia se pronuncia de la siguiente forma: “El hecho de suscribir este tipo de contratos alejados y diferentes de los que venía concertando, resulta derivado de la reconducción o reordenación de la entidad bancaria hacia los mismos. Si a ello añadimos que estamos ante una obligación de información activa por parte del banco, no cabe pretender que la documentación contractual pueda ser suficiente por sí sola”

En cuanto a la diligencia exigible al cliente y su capacidad para comprender el producto, el magistrado considera que no queda debidamente probado el asesoramiento financiero y se pronuncian de la siguiente forma: “Aunque se afirma por el banco la capacidad de comprender y valorar el alcance de lo concertado, por el contratante dada su actividad (Promociones inmobiliarias), continuada contratación de productos de financieras y su propio asesoramiento profesional, no es atendible el argumento porque la capacitación y conocimiento se refieren al producto concreto aquí contratado u otros complejos similares, que no concurre.  Y porque no se acredita el asesoramiento financiero específico que se opuso, desde luego no seguible de la utilización de una Gestoría”.

A mayor abundamiento, ante las alegaciones de la entidad financiera demandada intentando diferenciar la obligación exigible de información según se trate de un producto financiero de financiación o no, la Audiencia Provincial considera que “lo determinante es que nos encontramos ante un producto complejo, de inversión o instrumento financiero conforme al Art. 79 bis LMU 24/1988, hoy dirigida por la Ley 4/15 de 23 de Octubre que lo recoge en su Art. 2.4 donde se relacionan los “Instrumentos Financieros” a los que se aplica dicha normativa.”

En definitiva, la audiencia concluye que existe un consentimiento viciado ante la falta de conocimiento del producto y estima el recurso de apelación,  declarando la nulidad de los productos financieros y condenando a Caixabank SA a restituir al demandante la suma total de las liquidaciones cargadas en virtud de los contratos de SWAP.